פסק-דין בתיק בג"ץ 8093/03

הנשיא א' ברק:

העובדות

1.        העותר הוא אזרח אוזבקיסטאן, יליד שנת 1973. אמו הגיעה לארץ בשנת 1998, והיתה לאזרחית ישראל מכוח שבות, בהיותה נשואה לבן של יהודי (שעלה עמה). בשנת 2000 הגיע העותר לביקור בארץ, כשבידו אשרת תייר. משפגה אשרת הביקור שלו, נשאר העותר לשהות בארץ בלא אישור כדין. הוא נעצר (ביום 7.9.2003) עקב שהיה בלתי-חוקית, והושם במשמורת עד ליציאתו מן הארץ. למחרת (ביום 8.9.2003) הוגשה עתירה זו, בה ביקש העותר כי המשיבים יימנעו מלגרשו, ויפעלו להסדרת מעמדו החוקי הארץ. בית משפט זה נתן (ביום 10.9.2003) צו ביניים, האוסר על גירושו של העותר מן הארץ עד למתן החלטה אחרת. המערער נותר במשמורת משך תקופה ארוכה, עד לחודש מרס 2004, אז הסכימו הצדדים על שחרורו, תוך הפקדת ערבות של צד שלישי. בד בבד התנהל בפנינו ההליך, שסופו בפסק דין זה.

טענות הצדדים

2.        העותר מבקש כי יותר לו להישאר בארץ. הוא מציין שני טעמים לבקשתו. הטעם הראשון הוא היות העותר בנה של אזרחית ישראלית. העותר מציין כי הוא אדם בודד, שלא נותרו לו כל קרובים או מכרים זולת אמו, החיה בישראל (את אביו אינו מכיר). עוד הוא מצביע על חששו מפני שיבה לאוזבקיסטאן, בה שורר לטענתו משטר לאומני נוקשה. האם - שתצהירה הוגש לנו - מדגישה, שהעותר הוא בנה-יחידה. היא טוענת, שהוא אמור היה להילוות לה ולבעלה בעלותם לישראל, אולם נותר באוזבקיסטאן כדי לסעוד את סבתו, עד שזו נפטרה. אז, בהמלצת פקיד הקונסוליה, השיג אשרת תייר ובא לישראל, מתוך כוונה להסדיר את מעמדו הקבוע בארץ בעת שהותו כאן. לטענת האם, מאז הגעתם לארץ פנו היא, בעלה ובנה פעמים רבות למשרד הפנים כדי לקבל הכרה במעמדו של העותר כעולה, אולם טרם נענו. מסיבה זו נשאר העותר בארץ, גם מעבר לתקופת האשרה שהחזיק.

3.        הטעם השני לעתירה נעוץ בטענתו של העותר כי למעשה הוא ואמו יהודים, ולכן הוא זכאי לאזרחות מכוח חוק השבות, תש"י-1950 (להלן - חוק השבות). לטענת האם, הסיבה לכך שלא עלתה לארץ כיהודיה הינה, שעוד טרם לידתה שינו הוריה את שם משפחתם ואת רישום הלאום שלהם ל"רוסים", כדי לחמוק מפגעי האנטישמיות בארץ מוצאם. כאשר עלתה עם בעלה לארץ, החליטה שלא לפעול לתיקון הרישום, נוכח העלות הכרוכה בהליך זה, והאפשרות שניתנה לה לקבל אזרחות מכוח שבות בעלה. להוכחת יהדותו הגיש העותר כמה תצהירים של אנשים, הטוענים כי הכירו את סבתו, וכי זו נהגה מנהגי יהודיה כל חייה. הדיון בעתירה זו נדחה כמה פעמים, כדי לאפשר לאמו של העותר לנסוע לרוסיה ולאוזבקיסטאן, ולהביא משם ראיות נוספות אודות מקורותיה היהודיים. האם אמנם נסעה. בשובה, המציאה למשרד הפנים ולבית המשפט אישור על פטירתה של אישה יהודיה, שלטענת האם היא סבת-אמה (סבת-סבתו של העותר). כן הומצאו כמה תמונות ומסמכים נוספים, שאינם שופכים אור של ממש על שאלת יהדותו של העותר.

4.        המשיבים מתנגדים לקבלת העתירה, על שני ראשיה. לעניין התרת שהותו של העותר בארץ עקב זיקתו לאם - העותרים מציינים כי זיקה זו אינה מקימה זכות לאזרחות מכוח חוק השבות (שכן האם לא עלתה כיהודיה). כן הם טוענים, שהעותר אינו זכאי לרישיון לישיבת-ארעי בארץ מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל). זאת, מפני שהוא אינו מקיים את התנאים להענקת מעמד של תושב ארעי לבנו של אזרח ישראלי שחוק השבות אינו חל עליו. תנאים אלה קבועים בנוהל של משרד הפנים, ומחייבים שהמבקש יהיה קטין שנלווה להורה בעת כניסתו לארץ. היות שהאם עלתה לישראל כאשר העותר היה כבר בן 25, והוא אף לא נלווה אליה בעלייתה - אין הוא זכאי למעמד של תושב ארעי.

5.         אשר לטענת העותר ואמו כי הם יהודים - המשיבים טוענים, כי הראיות שהוצגו בעניין זה אינן מספקות, וכי בהתחשב במידע הקיים החלטת שר הפנים לדחות את הטענה אינה חורגת ממתחם הסבירות. בפועל, לא הגישו העותר או אמו כל ראיה ישירה להיותם יהודים. התיעוד הנוגע להם ישירות (תעודות לידה) אינו מצביע על כך. אשר לתעודה היחידה המצביעה על זיקה ליהדות (אישור פטירה רוסי של אישה יהודיה) - הרי שזו לא קושרה באופן משכנע לאם העותר. הוא הדין לגבי המידע המצוי בתמונות ובתצהירים שהוגשו, אשר לא גובה בזיהוי משכנע של הדמויות המצוינות בהם. נוסף על כך מדגישים המשיבים את העובדה, שאמו של העותר לא טענה בשום שלב, עד להגשת עתירה זו, כי היא יהודיה - לא בעת עלייתה לארץ, לא בעת הגעת העותר, ואף לא בפנייתה לסגן שר הפנים אחר מעצר בנה. גם העותר לא פעל להכרה בו כעולה, מאז הגיע לארץ, לאחר ששהה בה תקופה ארוכה שלא כדין. בראיית המשיבים, עובדות אלה, בצירוף סתירות מסוימות בשני תצהירים שהגישה האם להוכחת הרקע היהודי שלה, עלולות לעורר חשד כי הטענות בדבר יהדותם של השניים נטענו רק לצורך חילוץ העותר מן המשמורת, ולא כעדות על האמת. בנסיבות אלה החלטת שר הפנים להימנע מהענקת אזרחות לעותר ולפעול להרחקתו מישראל היתה סבירה וחוקית. יחד עם זאת מבהירים המשיבים, כי העותר רשאי בכל עת להגיש מידע חדש, וזה יישקל לגופו.

6.        מבחינה מעשית - בדיון בפנינו מסר בא-כוח המשיבים כי המדינה מסכימה להעניק לעותר שלושה חודשי התארגנות טרם יעזוב את הארץ. יותר לו להמשיך ולבקר בארץ באמצעות אשרות תייר. בין בתוך תקופה זו ובין לאחריה יהא שר הפנים נכון לבחון כל מידע חדש שיימסר לו, ולשוב ולהחליט לאורו.

טענות סף

7.        בשלבים מוקדמים בהליך ביקשו המשיבים כי נדחה את העתירה על הסף, משני טעמים. הטעם האחד היה, כי העותר לא מיצה את סעדיו החלופיים, באשר מעולם לא פנה באופן רשמי למשרד הפנים לצורך הכרה במעמדו כיהודי הזכאי לשבות (בג"ץ 10957/02 Bartok נ' שר הפנים (לא פורסם; להלן - פרשת ברטוק)). אמו של העותר חולקת על טענה זו, וטוענת כי פנתה פעמים מספר למשרד הפנים בעניינו של בנה, אך טרם נענתה. גם אם היה מקום להידרש לטענת המשיבים בעבר, כיום כבר אין בה צורך: במסגרת הטיפול בעתירה הובא עניינו של העותר בפני משרד הפנים, וזה קיבל החלטה מושכלת לדחות את בקשתו. הטעם השני שנטען לדחייה על הסף היה, שעתירות שעניינן חוק הכניסה לישראל מצויות בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים (סעיף 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, בצירוף סעיף 5(1) לחוק; פרשת ברטוק). בדיון האחרון בפנינו זנחו המשיבים אף את טענת-סף זו, ונוכח התמשכות ההליכים הם מבקשים כעת הכרעה בעתירה לגופה. במצב זה, לאור התקופה הארוכה בה שהה העותר במשמורת והנחיצות בהשלמה מהירה של ההליך, בהתחשב בהסכמת הצדדים, ונוכח קיומה של סמכות מקבילה (בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950), אנו רואים לנכון להשלים את בירור העניין בבית המשפט הגבוה לצדק.

שבות

8.        "יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע את רצונו להשתקע בה, רשאי, בעודו בישראל, לקבל תעודת עולה" (סעיף 3(א) לחוק השבות). הקניית תעודת עולה מזכה באזרחות ישראלית (סעיף 2(ב)(4) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952). יהודי, לעניין חוק השבות, הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב לחוק). העותר טוען כי אמו יהודיה, ומכאן שאף הוא יהודי. לכן, זכותו לשבות ולאזרחות בישראל. אמו הביאה ראיות להוכחת היותה יהודיה, והציגה אותן בפני הרשות המנהלית המוסמכת להחליט בעניין. הרשות לא השתכנעה. היא קבעה, שבראיות שהוצגו לא היה כדי להרים את נטל ההוכחה בדבר היות העותר יהודי. רוב הראיות אינן מלמדות דבר אודות המערער, ואלה המתייחסות אליו אינן מזהות אותו כיהודי. להערכה זו של הראיות המנהליות נוספה אבחנת התנהגותו של העותר מאז בא לארץ. העותר נכנס לישראל באמצעות אשרת תייר. מאז הגיע, לא עשה דבר להוכחת יהדותו, ולא עורר בפני גורם כלשהו טענה בדבר זכאותו לשבות. תחת זאת, הוא בחר להמשיך ולשהות בארץ בלא אשרה כדין, ובלא לפעול לתיקון המצב. תביעתו לשבות התעוררה רק משנעצר והגיש עתירה זו. כך גם אמו - למעט טענתה כי בביקור הראשון שקיימו היא ובעלה בלשכת משרד הפנים ציין הבעל כי היא יהודיה, לא נקטה אף האם כל צעד לשינוי הרישום בעניינה, עד למעצר בנה. בנסיבות אלה גברה נטיית הרשות להימנע מהסתמכות על ראיות חלקיות, ולדחות את הטענה בדבר יהדותו של העותר.

9.        החלטת הרשות בדבר יהדותו של אדם וזכאותו לאזרחות מכוח שבות היא החלטה מנהלית. שיקול דעתה של הרשות כפוף, כבכל החלטה מנהלית, לביקורת שיפוטית. על הביקורת השיפוטית לקבוע אם החלטת הרשות היתה סבירה. כפי שציין השופט מ' חשין:

"רשות מוסמכת על-פי דין - ושר הפנים בכלל רשות מוסמכת הוא - אמורה להפעיל שיקול דעתה באורח סביר; על-פי ראיות מנהליות שרשות סבירה תראה בהן ראיות בנות-משקל; ותוך שהיא מייחסת לראיות המונחות לפניה משקל כראוי להן" (בג"ץ 4370/01 לפקה נ' משרד הפנים, פ"ד נז(4) 920, 929 (להלן - פרשת לפקה)).

בנסיבות העניין, לא נמצא מקום להתערבותנו בהחלטת משרד הפנים שלא לראות בעותר כיהודי. החומר שנאסף והוצג למשרד הפנים מכיל מידע מועט וחלקי, שמהימנותו מוטלת בספק, ואשר תרומתו לביסוס טענת היהדות של העותר קטנה. נוכח הראיות המעטות שהוצגו לה, ובהתחשב במידע על מחדלם של העותר ואמו בתקופות שמאז הגיעו לארץ, אין למצוא פגם בהחלטת הרשות. משכך, אין להכיר בזכותו של העותר לאזרחות מכוח חוק השבות. ודוק: בתוצאה זו אין לקבוע מסמרות בשאלת יהדותו של העותר. איננו יודעים האם העותר יהודי, אם לאו. כל שידוע הוא, שבמידע שהוצג בפני הרשות המוסמכת לא היה כדי לשכנעה שהעותר הוא יהודי, ושהחלטה זו סבירה היא. מובן (ומוסכם של המשיבים), שאם יובאו ראיות חדשות בעניין יהדותו של העותר, יבחן וישקול אותן משרד הפנים בלב פתוח ובנפש חפצה (ראו בג"ץ 5768/98 ושקמזדה נ' שר הפנים (לא פורסם)).

תושבות ארעית

10.      בהעדר זכות לאזרחות מכוח שבות, מבקש העותר כי נורה לשר הפנים לעשות שימוש בסמכותו ולהתיר לו להישאר בארץ, בקרבת אמו, מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים להעניק אשרות ורישיונות לשהות זמנית בארץ, למי שאינו אזרח ואינו עולה. סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון כאמור. המשיבים מסרו לנו, כי המדיניות הנהוגה ככלל במשרד הפנים היא של הימנעות מהענקת אשרות או רישיונות לישיבה ממושכת בארץ למי שהנם בני משפחה של אזרחים. לכלל זה נקבעו, בהנחיות פנימיות של המשרד, מספר חריגים. המשיבים לא הביאו לעיוננו את הנוהל הפנימי המונה את החריגים, וחבל שכך. אולם הם הפנו אותנו לפרשה קודמת, בה נדון מקרה דומה, ובמסגרתה ציטט בית המשפט את שני הכללים הרלוונטיים אף לענייננו:

"הכלל לגבי מתן רישיון לשהיית קבע לילדו של אזרח או תושב ישראל קובע, כי יינתן רישיון אם הוא מבוקש בעניינו של: